Sie haben mich gebeten, das Schreiben des Landesinstituts für Bauwesen des Landes NRW, das Ihnen mit Datum vom 25.07.2001 zugeleitet wurde, zu bewerten.

I. Situation

Nach dem Inhalt des Zuwendungsbescheides, den Sie mir ebenfalls zur Information zugeleitet haben, sind nach den Ausführungen unter II des Bescheides die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungsempfänger (kurz: ANBest-P) Bestandteil des Bescheides und damit zu beachten. Nach diesen Nebenbestimmungen sollen bei der Vergabe der Aufträge, mit denen der Zuwendungszweck erfüllt wird, und damit die Mittel gewährt werden, die dort genannten Bestimmungen eingehalten werden. Die genannten Bestimmungen (soweit sie überhaupt noch rechtlich existent sind, s.u.) verweisen auf Verfahren zur öffentlichen Auftragsvergabe.

Bislang war es den Zuwendungsempfängern nicht bewußt, daß sie eine öffentliche Vergabe durchführen müssen. Andere Unterlagen, die von dem Landesinstitut verschickt werden, weisen auch nicht auf das Vergabeverfahren hin.

II. Das Schreiben möchte ich unter folgenden Gesichtspunkten bewerten:

2. Kann das Landesinstitut die Auszahlung der Mittel verweigern, wenn die hier fragliche Nebenbestimmung ignoriert wird?

Zu 1.:

Ein öffentliches Auftragsvergabeverfahren durchzuführen, verursacht in der Regel erhebliche Kosten und ist sehr zeitaufwendig. Aus diesem Grunde dürfte in der Praxis das öffentliche Auftragsvergabeverfahren in erster Linie nur dann angewendet werden, wenn es auch gesetzlich notwendig ist. Alles andere dürfte insbesondere bei der Mittelvergabe von kleineren Beträgen, um die es hier in erster Linie wohl gehen wird, eher hinderlich sein und letztendlich wahrscheinlich den Förderzweck konterkarieren. Es ist unsinnig, Mittel zu vergeben, wenn durch die Mittelvergabe Kosten gleicher Größenordnung entstehen.

Wie nachfolgende Ausführungen zeigen, dürfte jedoch hier das öffentliche Vergabeverfahren nicht notwendig durchzuführen sein.

Wann in Deutschland das streng geregelte Vergabeverfahren einzuhalten ist, bestimmt sich anhand der §§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) - BGBl. 1998 I S. 2546, zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.12.2000 - BGBl. I 2000 S. 1765. Das Gesetz wurde gerade im Zusammenhang mit der Umsetzung von EU-Recht im August 1998 wesentlich geändert.

Nach § 97 Abs. 1 GWB haben öffentliche Auftraggeber das öffentliche Vergabeverfahren bei der Beschaffung von Waren, Bau- und Dienstleistungen einzuhalten. Im übrigen sei angemerkt, daß es DAS Vergabeverfahren gar nicht gibt. Abhängig von dem Auftraggeber und dem Auftragsbereich unterscheiden sich die einzuhaltenden Verfahrensbestimmungen.

§ 98 GWB definiert dann, wann das Gesetz von einem öffentlichen Auftraggeber ausgeht. Mit § 98 GWB wird somit der persönliche Anwendungsbereich des Vergabeverfahrens bestimmt. Neben dem persönlichen Anwendungsbereich muß zugleich der sachliche Anwendungsbereich geöffnet sein. Der sachliche Anwendungsbereich wird durch §§ 99 und 100 GWB in Verbindung mit den Rechtsverordnungen nach § 127 GWB (Ver-ordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge - Vergabeverordnung, kurz: VgV vom 09.01.2001, BGBl. 2001 I S. 110) bestimmt.

Zunächst zum persönlichem Anwendungsbereich.

Nach § 98 Nr. 1 GWB unterliegen die Gebietskörperschaften, das sind der Bund, die Länder, die Gemeinden etc. sowie deren Sondervermögen den Bestimmungen der öffentlichen Auftragsvergabe. Adressaten der REN-Förderung, wie wir sie hier vor Augen haben, dürften somit nicht hierunter fallen.

Nach § 98 Nr. 2 GWB können öffentliche Auftraggeber juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts sein. Voraussetzung ist somit bereits, daß der Adressat der Förderung eine juristische Person ist. Die Privatperson, die eine Anlage betreiben möchte, ist eine natürliche Person und fällt damit aus dem Anwendungsbereich von § 98 Nr. 2 GWB heraus. Damit dürfte für die meisten Zuwendungsempfänger § 98 Nr. 2 GWB schon nicht mehr relevant sein. Angenommen der Zuwendungsempfänger sei eine GmbH, so daß eine juristische Person vorliegt und nicht bereits deshalb § 98 Nr. 2 GWB ausscheidet. In diesem Fall reicht es aber nicht aus, daß nur der Betreiber eine juristische Person des öffentlichen oder des privaten Rechts ist. Es müssen weitere zwei Merkmale kumulativ vorliegen. So muß die juristische Person zum Zweck gegründet sein, im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Dieses Merkmal ist sehr schwammig und bislang trotz zwei besonders interessanter Entscheidungen des EuGH noch nicht so richtig mit Leben erfüllt worden. Da die weitere Voraussetzung sicherlich bei den meisten nicht vorliegen wird, sollte man sich auch an diesem Kriterium nicht weiter aufhalten. Es ist nämlich nur dann diese juristische Person öffentlicher Auftraggeber, wenn eine wesentliche staatliche Einwirkung durch Finanzierung, Leitung oder Bestellung des Leitungspersonals vorliegt. Solche Fälle sind mir bei den PV-Anlagen-Betreibern nicht bekannt.

Öffentliche Auftraggeber sind weiter Verbände, deren Mitglieder Personen sind, die unter § 98 Nr. 1 oder 2 GWB fallen. Auch § 98 Nr. 3 GWB dürfte bei dem PV-Anlagen-Betreiber nicht dazu führen, daß er von Gesetzes wegen eine öffentliche Auftragsvergabe durchführen muß.

Bislang dürfte somit so gut wie kein PV-Anlagen-Betreiber unter den Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallen.

Interessanter ist dann bereits § 98 Nr. 4 GWB. Danach können natürliche oder juristische Personen des Privatrechts, also auch reine private Auftraggeber, unter den Anwendungsbereich des Vergaberechts fallen. Zusätzlich müssen jedoch folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

Es muß um eine Tätigkeit auf dem Gebiet u. a. der Energieversorgung gehen. Diese Voraussetzung könnte hier erfüllt sein. Nach § 8 VgV gehören nämlich zu den Tätigkeiten auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder im Verkehrsbereich die dort u.a. wie folgt umschriebenen Tätigkeiten: "... Nummer 2. Elektrizitäts- und Gasversorgung: die Bereitstellung und das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit der Erzeugung, dem Transport oder der Verteilung von Strom oder der Gewinnung von Gas sowie die Versorgung dieser Netze mit Strom oder Gas durch Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 3 Energiewirtschaftsgesetzes; ..." Auch eine Privatperson, die eine Anlage zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien betreibt, ist ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne von § 2 Abs. 3 Energiewirtschaftsgesetz. Es reicht hierbei aus, daß ein Unternehmen oder ein Betrieb andere mit Energie versorgt. Hierbei setzt das Gesetz nicht voraus, daß eine juristische Person die Anlage betreibt oder eine wesentliche Energiemenge Dritten zur Verfügung gestellt wird Der PV-Anlagen-Betreiber benötigt nur keine Genehmigung nach § 3 Abs.1 S.1 EnWG, da er hiervon nach § 3 Abs.1 S. 2 EnWG befreit ist. Durch die Zurverfügungstellung des Stroms wird das Netz mit Strom versorgt, so daß § 8 VgV und damit auch § 98 Nr. 4 insoweit einschlägig sein dürfte.

Des weiteren muß die Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließenden Rechten ausgeübt werden, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden. Im allgemeinen sind solche Rechte Konzessionsverträge. Dies dürfte bei den Zuwendungsempfängern nicht der Fall sein. Was das Landesinstitut als besondere oder ausschließende Rechte hier ansehen könnte, ist nicht ersichtlich. Die meisten PV-Anlagen benötigen keine behördliche Genehmigung und die Betreiber selber benötigen keine Genehmigung, um die Anlagen zu betreiben. Wenn diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, dann können natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die auf dem Gebiet u.a. der Energieversorgung tätig sind, noch öffentliche Auftraggeber werden, wenn Personen, die unter § 98 Nr. 1 bis 3 fallen, einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluß ausüben können. Auch dies mag ich bei dem "Durchschnitts"-PV-Anlagen-Betreiber nicht zu erkennen.

§ 98 Nr. 5 GWB ist dann wieder für den Zuwendungsempfänger ungefährlich. Zwar können auch dort natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts öffentliche Auftraggeber sein. Sie müssen jedoch Mittel gewährt bekommen haben, für die Errichtung der dort genannten Einrichtungen. Dies dürfte hier alles nicht relevant sein. Dies sind z. B. Krankenhäuser, Schulen etc.. Interessant ist hierbei daß eine öffentliche Mittelvergabe nur relevant ist, wenn durch die Mittel mehr als 50 % des Vorhabens finanziert werden.

Nach § 98 Nr. 6 GWB muß eine natürliche juristische Person des Privatrechts einen Vertrag mit einer Stelle haben, die unter § 98 Nr. 1 bis 3 fällt. Der Vertrag muß über die Erbringung von Bauleistungen abgeschlossen worden sein und statt der Gegenleistung für die Bauarbeiten muß ein Nutzungsrecht an der baulichen Anlage vereinbart worden sein. Es handelt sich hier um die sogenannten Baukonzessionäre. Auch dies dürfte nicht relevant sein.

Demnach komme ich zu dem Ergebnis, daß bereits der persönliche Anwendungsbereich des Rechts der Vergabe öffentlicher Aufträge nicht einschlägig ist.

Hilfsweise möchte ich noch zum sachlichen Anwendungsbereich Stellung nehmen. Selbst wenn ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag vergeben will, muß er nicht das öffentliche Auftragsvergabeverfahren einhalten, wenn sachlich der Anwendungsbereich für das öffentliche Vergaberecht nicht eröffnet ist. Der sachliche Anwendungsbereich ist dadurch gekennzeichnet, daß es sich um einen öffentlichen Auftrag nach § 98 GWB handelt und der Anwendungsbereich nach § 100 GWB gegeben ist.

Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichem Auftraggeber und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, sowie Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen.

Wenn der PV-Anlagen-Betreiber ein Unternehmen beauftragt, die Anlage zu errichten, ist meines Erachtens ein Bauauftrag gegeben. Damit wäre grundsätzlich der sachliche Anwendungsbereich nach § 99 Abs. 3 GWB des Rechts der Vergabe der öffentlichen Aufträge eröffnet. Sollte es sich nicht um einen Bauauftrag handeln, so wäre dann ein Dienstleistungsauftrag nach § 99 Abs. 4 GWB anzunehmen. Dienstleistungsaufträge sind Verträge über Leistungen, die nicht unter § 99 Abs. 2 und 3 GWB fallen und keine Auslobungsverfahren sind. Grundsätzlich ist die Unterscheidung zwischen Bauaufträgen und Dienstleistungsaufträgen relevant, da hiervon auch der Stellenwert abhängig ist. Wie aber gleich noch zu zeigen sein wird, dürften die Schwellenwerte hier grundsätzlich nicht einschlägig sein.

Wie bereits oben erwähnt, wird der sachliche Anwendungsbereich auch durch § 100 GWB bestimmt. § 100 GWB wird durch die Vergabeverordnung näher bestimmt.

Gerade weil das Vergabeverfahren für öffentliche Aufträge umfangreich ist, sind Aufträge nur ab einem bestimmten Auftragswert relevant. Nach § 2 Nr. 2 VgV muß die Auftragssumme bei einem Dienstleistungsauftrag in dem hier einschlägigen Sektorenbereich der Energieversorgung einen Wert von 400.000 Euro erreichen. Bauaufträge ab einem Auftragswert von 5 Millionen Euro sind öffentlich zu vergeben. Entscheidend ist hierbei nicht die Höhe der öffentlichen Mittel, die bei der Auftragsvergabe dann verwendet werden, entscheidend ist auch nicht die maximale bezuschußte Auftragssumme, sondern der Auftragswert insgesamt.
Dennoch dürfte bei den meisten Adressaten dieser Stellenwert nicht erreicht worden sein. Somit dürfte auch der sachliche Anwendungsbereich nicht gegeben sein.

Im übrigen ist nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 VgV eine Tätigkeit eines Auftraggebers nach § 98 Nr. 4 GWB keine ausschreibungsrelevante Tätigkeit, sofern die Erzeugung von Strom für die Ausübung einer anderen Tätigkeit als der Versorgung der Öffentlichkeit erforderlich ist, die Lieferung von Strom an das öffentliche Netz nur von seinem Eigenverbrauch abhängt und unter Zugrundelegung des Mittels der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 30 % seiner gesamten Energieerzeugung ausmacht. Ich kann mir allerdings kaum einen Fall vorstellen, auf den diese Ausnahme zutrifft.

Ergebnis:

2. In einem zweiten Schritt möchte ich erörtern, ob das Landesinstitut die Ausgabe der Mittel verweigern kann bzw. die Mittel zurückfordern kann, wenn keine Ausschreibung erfolgt.

Solange der Zuwendungsbescheid in der Welt ist, ist er Rechtsgrund für die Leistung des Landesinstituts für Bauwesen des Landes NRW. Solange der Rechtsgrund der Leistung vorhanden ist, kann keine Rückforderung erfolgen. Ebenso besteht ein Anspruch auf Auszahlung, wenn die Auszahlungsvoraussetzungen erfüllt sind, die in dem Bescheid in Verbindung mit den BNfF geregelt sind (Vorlage der nötigen Unterlagen, zu denen ein Beleg über das Auftragsvergabe NICHT gehört, die Zulassung der Anlage vom EVU etc.).

Somit würde eine Rückforderung/Auszahlungsverweigerung voraussetzen, daß das Landesinstitut den Zuwendungsbescheid widerruft bzw. zurücknimmt. Es ist deshalb rechtlich zu fragen, ob die Behörde den Bescheid widerrufen bzw. zurücknehmen kann, weil keine öffentliche Auftragsvergabe durchgeführt wurde.

Die Umstände, unter denen ein Bescheid, der bestandskräftig eine einmalige Geldleistung gewährt, wieder dem Begünstigten "entzogen" werden kann, sind gesetzlich geregelt.

Eine Rücknahme dieses Bescheides setzt zum einen daran an, daß der Bescheid rechtswidrig ist. Gründe für die Rechtswidrigkeit des Bescheides sind bislang nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich.

Dennoch einmal angenommen, der Bescheid ist rechtswidrig.

Angenommen - und dies ist die wahrscheinlichere Alternative - der Zuwendungsbescheid ist rechtmäßig.

§ 49 Abs. 3 regelt den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes, wenn durch ihn eine einmalige oder laufende Geldleistung bzw. teilbare Sachleistung gewährt wird. Diese Verwaltungsakte sind nur unter eng begrenzten Umständen widerrufbar.

Voraussetzung für den Widerruf ist, daß die Leistung nicht, nicht alsbald nach Erbringung oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakte bestimmten Zweck verwendet wird. So ist es sicherlich selbstverständlich, daß ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und eine Rückzahlung erfolgen muß, wenn der Antragsteller eine Photovoltaikanlage nicht errichtet. Hier gehe ich aber davon aus, daß das Geld für die Errichtung der im Antrag angegebenen PV-Anlage verwendet wird.

Ansonsten kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung gewährt, nur widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. An dieser Stelle wird der Fall interessant. Wenn Nummer 3 der ANBest-P eine Auflage wäre, dann könnte bei Nichtbefolgung ein Widerruf möglich sein. Hiergegen sprechen aber meines Erachtens drei Argumente.

Zunächst ist anzumerken, daß auf Vorschriften verwiesen wird, die rechtlich nicht relevant sind (s.o.).

Wenn man nun annimmt, daß das Landesinstitut über die gesetzlichen Voraussetzungen hinaus fordern möchte, daß eine Ausschreibung zu erfolgen hat, dann sind die dort genannten Vorschriften überwiegend nicht mehr rechtlich existent. (Die rechtlich relevante Lieferkoordinierungsrichtlinie stammt vom Rat vom 14.06.1993 und wurde geändert durch die Richtlinie 97/52/EG vom 30.10.1997. Die Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge stammt nicht aus dem Jahre 1971, sondern aus dem Jahre 1993 und wurde in den Jahren 1994 und zuletzt durch die Richtlinie Nr. 97/52/EG vom 30.10.1997 geändert. Ob die beiden Grunderlasse 3.3 und 3.6, die aus den Jahren 1976 und 1977 noch aktuell sind, entzieht sich meiner Kenntnis.) Im übrigen würde ich auch diese zusätzliche Forderung als unangemessen ansehen, da erstens meines Erachtens kein berechtigtes Interesse daran bestehen dürfte, eine solche Ausschreibung zu fordern. Das Landesinstitut hat sicherlich ein berechtigtes Interesse daran, daß die Mittel zweckgebunden verwendet werde. Diesem Interesse wird aber durch die Notwendigkeit des Verwendungsnachweises Rechnung getragen. Das Landesinstitut hat sicherlich keine Veranlassung die Einhaltung des Wettbewerbs gerade in diesen Fällen mehr zu schützen, als dies die EU und das GWB fordern. Die §§ 57 a-c HGrG sind überdies durch das Vergaberechtsänderungsgesetz aufgehoben wurden und in die Regelungen des GWB eingeflossen. Schließlich sind die öffentlichen Mittel sehr gering und die Forderung nach einer Ausschreibung würde den Zweck des REN-Programms kontakarieren. Des weiteren müßte ein Richter in einem gerichtlichen Verfahren die Nebenbestimmung unter Nummer 3 auslegen und fragen, ob dort überhaupt zum Ausdruck kommt, daß über das Gesetz hinaus eine Verpflichtung vereinbart werden soll. Solche Fragen sind nie sicher im Voraus zu beantworten. Die zivilrechtliche Rechtsprechung hat hierbei gefordert, daß diese über das Gesetz hinausgehende Verpflichtung ausdrücklich vereinbart wird (OLG Köln, BauR 1994, 100), so daß meines Erachtens vieles dafür spricht, hier zumindest davon auszugehen, daß der Wille des Landesinstituts eine über das gesetzlich Notwendige hinausgehende Verpflichtung zu begründen, nicht deutlich genug zum Ausdruck kommt.

Und drittens - und entscheidend - ist der Verweis auf die gesetzlichen Bestimmungen keine Auflage. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß der bloße Hinweis auf bestehende gesetzlichen Verpflichtungen usw. oder deren bloße Wiederholung in einem Verwaltungsakt keine Auflage im Sinne des Gesetzes ist. (Vergleiche statt vieler Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrengesetz-Kommentar, 7. Auflage 2000, § 49 Rdn. 72 i. V. m. Rdn. 38 i. V. m. § 36 Rdn. 33 - sowie die Besonderen Nebenbestimmungen, die deutlich von Auflagen und der Möglichkeit des Widerrufs sprechen.) Als nichts anderes würde ich hier die Nebenbestimmung ansehen. Wenn das Landesinstitut mehr vereinbaren will, als gesetzlich notwendig ist, dann hätte dies ausdrücklich und unmißverständlich erfolgen müssen. Dies war hier nicht der Fall.

Selbstverständlich muß auch hier wieder offen gelassen werden, daß möglicherweise aufgrund der Anwendung von europäischem Recht das deutsche Recht in der Rechtsprechung modifiziert wird. Doch ist auch in diesem Falle wieder nach oben zu verweisen.

Abschließend möchte ich deshalb zum Ergebnis kommen, daß die im Schreiben vom Landesinstitut für Bauwesen des Landes NRW geäußerte Auffassung wohl nur in absoluten Ausnahmefällen tatsächlich korrekt ist. Ich möchte nicht ausschließen, daß einmal jemand einen Antrag auf Forderung stellt, auf den die Voraussetzungen des öffentlichen Auftragsvergabeverfahrens passen. Aufgrund der verunsichernden Wirkung des Schreibens wäre es doch sicherlich angebracht, wenn das Landesinstitut nur in diesen Fällen auch auf die Einhaltung der VOB/A hinweist und dies dann in dem Bescheid auch ausdrücklich klarstellt.

Mit freundlichen Grüßen
Dr. Christina Bönning
Rechtsanwältin

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