Datum: 23.10.2002

Beklagte.... gegen Kläger.....

Auf die Hilfsanschlussberufung des Klägers wird unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten das am 3. Februar 1998, verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 1 des Landgerichts Itzehoe geändert und wie folgt neu gefasst:
 

Die Beklagte wird auf den Hilfsantrag des Klägers hin verurteilt, die Annahme des Angebots zu erklären, das darauf gerichtet ist, einen Vertrag entsprechend dem aus der Anlage zu diesem Urteil ersichtlichen Vertragsentwurf mit der ........, zu schließen.

Der Hauptantrag des Klägers wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/5 und die Beklagte 4/5 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

I.

Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 18. November 1998 (Bl. 522 -527 d.A.) ein "Angebot zum vorläufigen Anschluss im Rahmen der vorläufigen Vollstreckung" unterbreitet. In dem Angebot heißt es, dass der Kläger für den energietechnischen Anschluss seiner Windkraftanlage an das Netz der Beklagten einen Pauschalpreis von 140.475,- DM zzgl. 16 % Mehrwertsteuer zahlen solle. Dieses Angebot hat der Kläger u.a. wegen des verlangten Pauschalpreises für den Anschluss abgelehnt.

Im Dezember 1998 haben der Kläger und sein erstinstanzlicher Prozessbevollmächtigte .... mündlich vereinbart, dass die Windkraftanlage, zu deren Errichtung auf seinem im Grundbuch von .... unter Blatt 2094 verzeichneten Grundstück der Kläger bereits seit dem 12. Februar 1996 eine öffentlich-rechtliche Genehmigung hatte, nunmehr von .... errichtet und betrieben werden solle, und zwar unter Belassung des Grundeigentums bei dem Kläger (siehe Bestätigung vom 6. Juli 2000 über die mündliche
 Vereinbarung, Bl. 807 d.A.). In der Folge hat ..... als Gesellschafter der .... mit dem weiteren Gesellschafter .... vereinbart, dass die  .... die Windkraftanlage errichten und betreiben solle.

 Die .... hat die Windkraftanlage auf dem Grundstück des Klägers errichtet. Die Beklagte hat die VVindkraftanlage ohne Zwischenschaltung einer prioritätengesteuerten Abschaltautomatik zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil an ihr Netz angeschlossen.  Die Windkraftanlage ist seit dem 4. Oktober 1999 in Betrieb und speist seitdem Strom in das Netz der Beklagten ein.

Die Beklagte macht mit ihrer Berufung geltend, dass die Klage schon deshalb abweisungsreif sei, weil der Kläger das Errichten und Betreiben der Windkraftanlage .... überlassen und folglich auf keinen Fall mehr Ansprüche gegen sie habe; § 265 ZPO sei nicht einschlägig. Sollte man aber von einer Anwendbarkeit des § 265 ZPO ausgehen, so sei sie jedenfalls aufgrund des StrEG nicht zum Anschluss der VVindkraftanlage und zur Abnahme des erzeugten Stroms gegen eine Mindestvergütung verpflichtet gewesen. Das StrEG habe sowohl gegen das Grundgesetz als auch gegen EG-Recht verstoßen; zudem habe nach EG-Recht eine Anwendungssperre bestanden. Der Umstand, dass das StrEG Elektrizitätsversorgungsunternehmen vorgeschrieben habe, auf bestimmte VVeise erzeugten Strom gegen eine Mindestvergütung abzunehmen, habe der Sache nach die Anordnung einer Sonderabgabe bedeutet, die nach der deutschen Finanzverfassung, wie sie sich aus dem Grundgesetz ergebe, grundsätzlich unzulässig sei. Zudem seien die Elektrizitätsversorgungsunternehmen durch diese Regelung in ihren Grundrechten gemäß Art. 12 GG (Berufs- und Gewerbefreiheit), Art. 14 GG (Eigentum) und Art. 3 GG (Gleichheit) verletzt worden. Die Regelung habe weiter eine nach Art. 28 EG unzulässige Einfuhrbeschränkung für ausländische Stromproduzenten bedeutet. Sie sei schließlich der Sache nach eine Beihilfe gemäß Art. 87 Abs. 1 EG gewesen. Sollte aber das StrEG wirksam und anwendbar gewesen sein, so sei sie schon deshalb nicht verpflichtet gewesen, die Windkraftanlage an ihr Netz anzuschließen und den von ihr erzeugten Strom abzunehmen, weil ihre Aufnahmekapazität im Versorgungsgebiet ... ausgeschöpft gewesen sei. Schließlich habe das StrEG gegebenenfalls nur einen Anspruch auf Abschluss eines Stromeinspeisevertrages begründet. Auch nach Inkrafttreten des EEG habe sich die Rechtslage nicht grundsätzlich geändert. Die gegen das StrEG geltend gemachten verfassungsrechtlichen und EG-rechtlichen, Bedenken bestünden auch gegenüber dem EEG.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil mit der Maßgabe, dass das angefochtene Urteil nicht mehr zu seinen Gunsten, sondern zugunsten der .....GbR Wirkung entfalten solle.  Er meint, dass die Voraussetzungen des § 265 ZPO gegeben seien.  Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Standpunkt, dass das StrEG wirksam und anwendbar gewesen sei und einen direkten Anspruch auf Anschluss einer Windkraftanlage an das Netz eines Elektrizitätsversorgungsunternehmens und Abnahme des erzeugten Stroms gegen Vergütung gewährt habe. Für das EEG gelte das Gleiche. Sollte aber aus dem StrEG und dem EEG nur ein Anspruch auf Vertragsschluss folgen, so erstrebe er mit seiner Anschlussberufung, dass die Beklagte verurteilt werden, einen bestimmten Vertrag (siehe Vertragsentwurf Bi. 717 - 723 d.A.) mit der .... GbR zu schließen.
 

II.

1.
§ 265 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass die Rechtshängigkeit das Recht der einen oder anderen Partei nicht ausschließt, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten. Nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat die Veräußerung oder Abtretung grundsätzlich auf den Prozess keinen Einfluss.Tritt die Rechtsnachfolge auf Seiten des Klägers ein, so muss er allerdings seinen Antrag auf Leistung an den Rechtsnachfolger umstellen, da ansonsten die Klage als unbegründet abzuweisen ist (Zöller, ZPO, 22.  Aufl., § 265 Rdn. 6 m.w.N.).

Der Kläger war, als er die Beklagte am 12. September 1997 (Tag der Klagzustellung) verklagt hat, Inhaber einer Position, die sich als angebahnter Strombetrieb bezeichnen lässt. Er war als Eigentümer des im Grundbuch von ... unter Blatt ... verzeichneten Grundstückes Nutzungsberechtigter einer Fläche, auf der er laut einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung vom 12. Februar 1996 eine Windkraftanlage errichtet werden durfte. Der Kläger hat den angebahnten Strombetrieb nach Rechtshängigkeit, nämlich im Dezember 1998, auf ... übertragen, nämlich sich mit diesem geeinigt, dass dieser in Ausnutzung der erteilten Baugenehmigung die VVindkraftanlage errichten und betreiben und zu diesem Zweck sein Grundstück nutzen dürfe.... hat wiederum den angebahnten Strombetrieb auf die
GbR übertragen.

Bei dem angebahnten Strombetrieb hat es sich um eine Sache i.S.d. § 265 ZPO gehandelt.  Unter Sache i.S.d. § 265 ZPO sind nicht nur körperliche Gegenstände, sondern Gegenstände aller Art zu verstehen (MüKo, ZPO, § 265 Rdn. 16). Bei der Übertragung des angebahnten Strombetriebs vom Kläger auf ....  und von .... auf die ... GBR hat es sich jeweils um eine Veräußerung i.S.d. § 265 ZPO gehandelt. Der Begriff Veräußerung in § 265 ZPO ist nicht technisch im Sinne von rechtsgeschäftlicher Übertragung zu verstehen, sondern weit auszulegen (wie vor, Rdn. 34).

Der Kläger hat seine Anträge dahin umgestellt, dass jeweils die .... GbR berechtigt sein soll.

2. a.
Die privaten Elektrizitätsversorgungsunternehmen sowohl vom StrEG als auch vom EEG auferlegte Pflicht, aus erneuerbaren Energienquellen erzeugten Strom abzunehmen und ihn mit Preisen zu vergüten, die über dem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert des Stromes liegen, bedeutet weder eine gemäß Art. 28 EG unzulässige mengenmäßige Einfuhrbeschränkung zu Lasten ausländischer Stromerzeuger noch eine staatliche Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG zugunsten inländischer Erzeuger von Strom aus erneuerbaren Energiequellen. Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 13. März 2001 (ZIP 2001, 535 ff.), auf die Bezug genommen wird, im Einzelnen überzeugend ausgeführt, dass zwar die angeordnete Abnahmepflicht den innergemeinschaftlichen Handel zumindest ptenteill behindern könne, dass sie aber gleichwohl wegen des angestrebten Ziels des Umweitschutzes und der Besonderheiten des Strommarktes mit Art. 28 EG vereinbart sei.

Der Europäische Gerichtshof ist in derselben Entscheidung zu dem ebenfalls überzeugenden Ergebnis gelangt, dass die angeordnete Vergütung oberhalb des wirtschaftlichen Wertes des Stroms keine staatliche Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1, EG darstelle. Nur solche Vorteile seien Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG, die unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt würden. Die den Erzeugern von Strom aus erneuerbaren Energiequellen mittels der Preisregelung zukommenden Vorteile erlangten diese weder unmittelbar noch mittelbar aus staatlichen Mitteln.

b.
Bei der im StrEG und EEG statuierten Pflicht zur Abnahme von Strom gegen eine den wirtschaftlichen Wert des Stroms übersteigende Vergütung handelt es sich nicht um eine gegen das Grundgesetz verstoßende Sonderabgabe.  Das Finanzverfassungsrecht unterscheidet zwei Arten gegenleistungsloser Abgaben, nämlich Steuern und Sonderabgaben. Aus den Ertragsverteilungsanordnungen in Art. 104 a ff. GG und aus dem Verfassungsgrundsatz der Vollständigkeit des Haushaltsplans gemäß Art. 110 GG ist zu folgern, dass Sonderabgaben nur ausnahmsweise zulässig sind. Die fragliche Regelung ordnet keine Sonderabgabe an. Eine Sonderabgabe liegt nur vor, wenn Mittel in einem staatlichen oder staatlich kontrollierten besonderen Fond oder "Topf" gesammelt werden. Vorliegend fehlt es an einem solchen Fond (siehe im Einzelnen OLG Schieswig NJWE-WettbR 00, 27 ff.).

Die Regelung verletzt auch weder die Elektrizitätsversorgungsunternehmen noch die vorgelagerten Netzbetreiber in Grundrechten (siehe im Ein-zeinen OLG Schleswig NJWE-WettbR 00, 27 ff.).

Die von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantierte Berufs- und Gewerbefreiheit der durch die Regelung belasteten Unternehmen ist gewahrt. Die angeordnete Pflicht zur Abnahme von Strom gegen eine bestimmte (Mindest-) Vergütung stellt eine Berufsausübungsregelung i.S.d. der vom Bundesverfassungsrecht zu Art.12 GG entwickelten Stufentheorie (BVerfGE 7, 377 ff. - Apothekenurteil) dar. Regelungen zur Berufsausübung darf der Gesetzgeber im Rahmen der ihm durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG eingeräumten Befugnis treffen, sofern sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eintritts und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit nicht überschritten wird (BVerfGE 81, 156, 188 f. m.w.N.). Es entspricht dem Gemeinwohl, das Erzeugen von Energie aus erneuerbaren Energiequellen zu fördern. Die Förderung mittels Statuierung einer Abnahmepflicht verbunden mit einer für die Erzeuger erneuerbarer Energien günstigen Vergütungspflicht wahrt den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und ist für die belasteten Unternehmen noch zumutbar.

Die Regelung tastet auch die Art. 14 Abs. 1 GG gewährte Eigentumsgarantie nicht an. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist Art. 12 Abs. 1 GG gegenüber  Art. 14 Abs. 1 GG lex specialis; während  Art. 14 Abs. 1 GG das Erworbene, also die Ergebnisse geleisteter Arbeit schützt, schützt Art. 12  Abs. 1 GG den Erwerb, also die Betätigung selbst (BVerfGE 85, 360, 383). Die angeordnete Abnahme - und Vergütungspflicht mag sich auf den Erwerb bestimmter Unternehmen negativ auswirken.  Sie greift jedoch nicht in bereits Erworbenes dieser Unternehmen ein.

Schließlich verstößt die Regelung nicht gegen das in Art. 3 Abs. 1 GG verbriefte Grundrecht auf Gleichheit vor dem Gesetz. Art. 3 GG verbietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches ungleich zu behandeln.  Dabei darf der Gesetzgeber im Grundsatz selbst entscheiden, ob er Sachverhalte als im VVesentlichen gleich oder ungleich ansehen will oder nicht.  Er muss seine Entscheidung allerdings sachgerecht treffen, also für eine Ungleichbehandlung vernünftige Gründe haben; sie darf nicht willkürlich sein (BVerfGE 75, 108, 157).  Dafür, dass das StrEG und das EEG die mit der Förderung der Erzeugung erneuerbarer Energien verbundenen Lasten nur bestimmten Unternehmen aufbürden, also nicht sämtlichen Unternehmen der Branche oder allen Steuerpflichtigen, lassen sich sachliche Gründe anführen; ein Verstoß gegen das VVillkürverbot liegt nicht vor.

2.
Wie die Anordnung, die § 2 StrEG ausgesprochen hat und die nunmehr § 3 Abs. 1 EEG ausspricht, zu verstehen ist, ist streitig. Während eine Ansicht unter Hinweis auf den jeweiligen Gesetzeswortlaut annimmt, dass der Erzeuger erneuerbarer Energien das Elektrizitätsversorgungsunternehmen (nur) unmittelbar auf Anschluss seiner Stromerzeugungsanlage an das Netz und Abnahme des erzeugten Stroms gegen Vergütung in Anspruch nehmen könne (Salje, Erneuerbare Energien Gesetz, Kommentar, 2. Aufl., § 3 Rdn. 19 ff.), meinen andere, dass neben dem direkt aus dem Gesetz herzuleitenden Anspruch des Stromerzeugers auf Anschluss und Stromabnahme gegen Vergütung auch noch ein gesetzlicher Anspruch auf Vertragsschluss bestehe (Pohlmann, Rechtsprobleme der Stromeinspeisung, 1996, Seite 39 f.; wohl auch Hermann, Anwendungsprobleme des Stromeinspeisungsetzes, 1996, Seite 104).  Nach dritter Auffassung hat der Erzeuger erneuerbarer Energien ausschließlich einen Anspruch auf Vertragsschluss (BGH WM 94, 74 ff.; Vykydal JA 96, 81 ff.).

Der Senat hält die zuletzt genannte Meinung im Hinblick auf die Vorteile, die ein vertraglich regeltes Schuldverhältnis im Unterschied zu einem rein gesetzlichen Schuldverhältnis bietet (vgl.  Larenz, Schuldrecht, 14.  Aufl., § 4 I a; Bydlinski JZ 80, 378 ff.), für richtig. Die Ansicht, nach der ein doppelter Anspruch - sowohl auf Anschluss, Abnahme und Vergütung als auch auf Vertragsschluss - besteht, vermag den Senat nicht zu überzeugen. Versteht man § 2 StrEG/§ 3 EEG dahin, dass ein Anspruch auf Vertragsschluss begründet wird, so ist mehr nicht nötig. Der Erzeuger erneuerbarer Energien kann nach erfolgtem Vertragsschluss, auf den er einen Anspruch hat, aufgrund des abgeschlossenen Vertrages auf Vertragserfüllung bestehen und diese notfalls gerichtlich durchsetzen. Auch die Auffassung von Pohlmann, nach der der im Rechtsstreit gestellte Antrag auf Abnahme und Vergütung von Strom notwendig den Antrag auf Abgabe einer Vertragserklärung enthalte, überzeugt den Senat nicht. Pohlmann verweist zur Begründung seiner Ansicht auf die Wandelung, bei der der Verkäufer nach herrschender Meinung auch sofort auf Zahlung verklagt werden könne, ohne zuvor auf Erklärung des Einverständnisses mit der Wandelung in Anspruch genommen werden zu müssen. Anders als bei der Wandelung bestehen bezogen auf den abzuschließenden Stromeinspeisungsvertrag Spielräume, die auszufallen sind, so dass die abzugebende Erklärung nicht eindeutig feststeht.

3.
Aus dem Inbegriff des Vortrages der Beklagten ergibt sich, dass sie abgesehen von den grundsätzlichen Einwänden aus zwei Gründen meint, zur Annahme des Vertragsangebotes des Klägers nicht verpflichtet zu sein. Zum einen ist sie der Ansicht, dass sie, solange das StrEG in Kraft gewesen sei, überhaupt nicht zum Anschluss der Windkraftanlage verpflichtet gewesen sei, weil sowohl ihre Netzkapazität als auch die des vorgelagerten Netzbetreibers im Wesentlichen erschöpft gewesen seien und weil das StrEG dem Erzeuger erneuerbarer Energien keinen Anspruch auf Netzerweiterung gewährt habe. Zum anderen meint sie, dass der abzuschließende Vertrag eine Regelung über die Anschlusskosten enthalten müsse. Im Übrigen beanstandet die Beklagte den vom Kläger vorgelegten Vertragsentwurf nicht. Die Beklagte ist verpflichtet, das Vertragsangebot anzunehmen. Die beiden Argumente der Beklagten greifen nicht durch (a., b.). Der Vertrag enthält auch im Übrigen keine Bedingungen, die die Beklagte nicht hinzunehmen verpflichtet ist (c.).

a.
Die Tatsache, dass die Windkraftanlage ohne vorherige Netzerweiterung und ohne Zwischenschalten einer prioritätengesteuerten Abschaltanlage an das Netz der Beklagten angeschlossen worden ist und seit dem 4. Oktober 1999 Strom in das Netz der Beklagten einspeist, belegt, dass die vorhandenen Netzkapazitäten am 4. Oktober 1999 für den Anschluss der Windkraftanlage ausgereicht haben.

b.
Dass der Vertragsentwurf nicht regelt, welche Kosten des Anschlusses welche Partei zu tragen hat, ist unschädlich.  Diese Regelung ergibt sich aus dem Gesetz. Da der Vertrag, auf dessen Abschluss der Kläger die Beklagte erfolgreich in Anspruch nimmt, auf den 4. Oktober 1999 zurückwirkt, bestimmt sich die Kostenlast nach dem StrEG.  Zwar enthält das StrEG bezogen auf die Anschlusskosten keine ausdrücklichen Bestimmungen. Die gebotene ergänzende Auslegung des StrEG, orientiert am gesetzgeberischen Ziel und den Geboten von Treu und Glauben, führt aber zu folgendem Ergebnis: Nach dem StrEG hatten die Elektrizitätsversorgungsunternehmen grundsätzlich die Kosten für einen allgemeinen Netzausbau zu tragen, mag der Netzausbau auch mit Rücksicht auf Erzeuger erneuerbarer Energien vorgenommen worden sein. Die Kosten für das Einbinden der Energieerzeugungsanlage in das Netz des Elektrizitätsversorgungsunternehmens und die Kosten für die Installation einer Messeinrichtung hatte der Erzeuger erneuerbarer Energien zu tragen.

c.
Die Beklagte darf die Annahme des Vertragsangebotes auch nicht wegen der Regelung in dessen § 4 verweigern. § 4 des Vertragsentwurfs bestimmt zwar ohne jede Einschränkung, dass der abgenommene Strom nach dem EEG zu vergüten sei. Das EEG ist jedoch erst am 1. April 2000 in Kraft getreten, also nach dem Zeitpunkt, auf den der Vertrag gemäß § 6 Vertragsentwurf zurückwirkt, also nach dem 4. Oktober 1999.  Aus § 4 Vertragsentwurf scheint sich damit zu ergeben, dass die Beklagte auch den im Zeitraum 4. Oktober 1999 bis 31. März 2000 abgenommenen Strom nach dem EEG vergüten soll. Legt man aber den vom Kläger vorgelegten Vertragsentwurf in der gebotenen VVeise nach Treu und Glauben (§§ 133, 157 BGB) aus, so ist das Vertragsangebot so zu verstehen, dass die Beklagte den Strom, der mittels der Windkraftanlage in ihr Netz eingespeist wird, nach dem jeweils geltenden Gesetz vergüten soll, also für die Zeit vor dem 1. April 2000 nach dem StrEG. Da nach dem StrEG unterschiedliche Vergütungen in Betracht kommen, bedarf es auch insoweit der Auslegung.  Diese ergibt, dass die Mindestvergütung geschuldet sein soll.

III

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.  Da der Kläger nur mit seinem Hilfsantrag durchdringt, liegt ein Fall des Teilunterliegens vor (vgl.  Zöller, ZPO, 22.  Aufl., § 92 Rdn. 8).  Da der Kläger aus wirtschaftlicher Sicht mit seinem Hauptantrag nichts anderes als mit seinem Hilfsantrag erreichen wollte, überwiegt sein Obsiegen mit dem Hilfsantrag sein Unterliegen mit dem Hauptantrag deutlich. Der Senat bewertet das Verhältnis von Obsiegen zu Unterliegen mit 4/5 zu 1/5.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 1 0, 711 ZPO.

Der Senat lässt im Hinblick auf die grundsätzlichen Fragen, die der Rechtsstreit aufwirft, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu.